Cartel Facilitating as a Special Form of Participation in Anticompetitive Agreements under EU and Polish Competition Law

Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies 2019, t. 12, nr 20, s. 288-290.

Nowe formy nadużycia pozycji dominującej w świetle zasady pewności prawa : rozważania na kanwie sprawy Google Search

Europejski Przegląd Sądowy 2019, nr 10, s. 27-33.

W artykule wskazano, że sankcjonowanie antykonkurencyjnych zachowań w celu ochrony konkurencji i prawidłowego funkcjonowania rynku wymaga starannego równoważenia z wymogiem zapewnienia pewności prawa oraz określoności czynów zabronionych. W opinii autora publikacji jest to szczególnie istotne w kontekście szerokiego i nieostrego charakteru zakazu nadużywania pozycji dominującej (wyrażonego w art. 102 TFUE 1 ), opierającego się na otwartym katalogu praktyk mogących stanowić ograniczenie prawa konkurencji. W artykule stawiana jest teza, że otwarty charakter tego przepisu stwarza możliwość „odkrywania” nowych form nadużycia pozycji dominującej, co odnosi się do sytuacji zakazywania przez organy antymonopolowe pewnych rodzajów zachowań, które nie zostały wcześniej stypizowane w art. 102 TFUE ani też nie były przedmiotem badań w dotychczasowej praktyce decyzyjnej i orzeczniczej. Podkreślono także, że tego rodzaju nowe formy nadużycia mogą pojawić się w obliczu rozwoju innowacyjnych modeli biznesowych, takich jak Google czy Facebook 2 . W artykule poddano również analizie, czy Google mógł racjonalnie przewidzieć, że jego zachowanie związane z wyświetlaniem własnych usług porównywarki cenowej, mogło stanowić naruszenie art. 102 TFUE. Poprzez niejasny i niedookreślony charakter art. 102 TFUE wyrażony w tym przepisie zakaz charakteryzuje się zatem znaczną dozą niepewności prawnej, a stan ten może potęgować "kreatywne" podejście organów ochrony konkurencji, w których praktyce decyzyjnej niekiedy zacierają się granice pomiędzy zgodnym a niezgodnym z prawem postępowaniem dominanta. Charakterystyka prawna praktyk stanowiących nadużycie nie zależy od ich nazwy, lecz od oceny kryteriów materialnych art. 102 TFUE. W tym zakresie można wyróżnić praktyki zakazane per se, które z samej swojej "natury" (formy) mają antykonkurencyjny charakter, oraz praktyki, które w świetle wszystkich okoliczności sprawy wykazują prawdopodobieństwo wystąpienia antykonkurencyjnych skutków. Forma winy w postaci zamiaru (świadomego naruszenia prawa konkurencji) lub niedbalstwa (braku dochowania należytej staranności, aby nie naruszyć reguł konkurencji) stanowi przesłankę umożliwiającą nałożenie kary pieniężnej za naruszenie art. 102 TFUE. Potencjalnie można ją zatem wykorzystać do ochrony pewności prawa. Jednak pojęcie winy jest interpretowane w orzecznictwie unijnym na tyle szeroko, że jest wątpliwe, aby przesłanka ta mogła spełniać ten cel.

The article shows that sanctioning anti-competitive practices in order to protect competition and the proper functioning of the market has to be carefully balanced with the requirement of legal certainty and specific definition of prohibited acts. From the author’s viewpoint, this is particularly important in the context of the broad and vague nature of the prohibition of abuse of a dominant position (expressed in Article 102 TFEU), based on an open-ended list of practices that may constitute a restriction of competition law. A research hypothesis is put forward stating that the open nature of this provision creates the opportunity to ‘discover’ new forms of abuse of a dominant position, which applies to situations where antitrust authorities prohibit certain behaviours that have not been stipulated in Article 102 TFEU as well as where there is no EU decision-making practice or case-law regarding certain forms of abuse. It is highlighted that these new abuses may occur in the face of the development of innovative business models such as Google or Facebook. The article also analyses if Google could reasonably have foreseen that its conduct related to positioning its own comparison shopping service would amount to a breach of Article 102 TFEU.